Ein aktueller Jusletter-Beitrag hat, kurz nachdem ich via Twitter auf ihn aufmerksam gemacht habe, für einige Diskussionen gesorgt. Es handelt sich um den Beitrag „Soziale Netzwerke und Arbeitsverhältnis“ von Dr. iur. Urs Egli in Jusletter 17. Januar 2011. Eines will ich vorweg nehmen: Der Beitrag ist ein „must“ für Arbeitsrechtler, Personalfachleute und Social Media Interessierte.
Der Autor Urs Egli ist als als Zürcher Anwalt (www.epartners.ch) auf Technologierecht spezialisiert. In seinem Beitrag analysiert er wie sich Soziale Netzwerke heutzutage auf den Betriebsalltag auswirken. Die Themen sind damit gegeben: Chancen und Riskien für den Betrieb, Datenschutzfragen, Hinweise zu Nutzungsreglementen, Missbrauchsmöglichkeiten durch die Arbeitnehmer, Überwachung durch den Arbeitgeber, Screening von Stellenbewerbern, das „Friending“ zwischen Vorgesetzten und Mitarbeitern sowie die Nutzung Sozialer Medien innerhalb des Betriebs.
In Twitter habe ich insb. darauf hingewiesen, dass Egli davon ausgeht, dass das Screening von Stellenbewerbern, also das Suchen nach Informationen über einen Stellenbewerber in Sozialen Netzwerken nicht erlaubt sei. Zwar gibt es dazu keine explizite gesetzliche Verbote oder Urteile, er leitet diese Einschätzung aber aus Art. 328b OR und der entsprechenden Rechtsprechung ab, was m.E. Sinn macht:
Art. 328b OR (Bei der Bearbeitung von Personendaten)
Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. […]
Daraus folgt, dass Fragen zum Privatleben der Bewerbenden nicht gestellt werden dürfen, weil sie meist nichts mit dem beruflichen Leben zu tun haben. Und darf man die Bewerbenden nicht danach fragen, ist es nur folgerichtig, dass man auch nicht in sozialen Netzwerken danach recherchieren darf.
Unbedenklich sind im Bewerbungsverfahren einzig Fragen zur Ausbildung, zum beruflichen Werdegang und zu den beruflichen Perspektiven. Fragen zu Einkommen, allfälliger Verschuldung, Krankheiten, Schwangerschaft etc. sind nur in besonderen Fällen zulässig, wenn einer dieser Tatbestände im Zusammenhang mit der Erfüllung von Arbeitsverträgen von Relevanz ist. Fragen zur Herkunft, zu Vereinszugehörigkeiten, zu Religion und Weltanschauungen sind gar nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber in einem dieser Bereiche tätig ist. Wird einem Stellenbewerber eine unzulässige Frage gestellt, so hat er das Notwehrrecht der Lüge.
Egli macht hier aber eine Trennung zwischen Business-Netzwerken wie Xing oder LinkedIn und mehrheitlich aufs Private gerichteten Netzwerken wie Facebook oder MySpace. Bei ersteren ist es ja u.a. gerade der Zweck sich potentiellen Arbeitgebern und Geschäftskontakten zu präsentieren, folglich ist das Screening hier erlaubt (wenn auch vermutlich nicht so spannend), bei Facebook & Co. jedoch nicht.
Der krititschste Punkt bei seiner Argumentation ist wohl – wie Martin Steiger in der Twitterdiskussion richtig bemerkte – der, dass sich Soziale Netzwerke an einen geschlossenen Benutzerkreis richten würden. M.E. stimmt die Einschätzung von Egli und entsprechend geht die Argumentation mit Art. 328b OR auf, aber das werden wohl irgendwann die ersten Urteile zeigen müssen.
Blog von Nils Güggi 
Grundsätzlich finde ich die Übersicht über die neuen Problemkreise im Web 2.0 gut gelungen.
Beim Screening von Stellenbewerbern im Internet bin ich jedoch nicht einverstanden: Der Autor geht davon aus, dass soziale Netzwerke „sich an einen geschlossenen Benutzerkreis“ richteten und sich Informationen „in erster Linie“ an diejenigen Personen richten, die als Freunde eingetragen sind. Schon die Formulierung „in erster Linie“ zeigt, dass sich Informationen eben auch an alle Personen richten können, Informationen die dann also öffentlich sind.
Aus diesem Grund ist ein generelles Verbot, in sozialen Netzwerken zu „spionieren“, so nicht haltbar. Es muss einzig und allen darauf ankommen, für welchen Personenkreis die Information bestimmt ist. Nach der Sphärentheorie gibt es drei Sphären:
1. Geheimsphäre (geheime Informationen, höchstens einem oder wenigen Vertrauten bekannt)
2. Privatsphäre (private Informationen, Freundeskreis, entscheidend ist die relative Beziehungsnähe)
3. Gemeinbereich (öffentliche Informationen)
Daten aus der Geheimsphäre wird es in sozialen Netzwerken wohl nicht geben (und wenn doch hätte man einen guten Grund, diese eher der Privatsphäre zuzurechnen). Wohl aber sind private Daten vorhanden, die einen bestimmten Kreis nicht verlassen sollen. Natürlich kann in Fällen, in denen diese Daten einem weiteren Personenkreis zugänglich gemacht werden, die Persönlichkeit des Betroffenen verletzt werden. Selbstverständlich dürfen solche Daten vom HR bei Stellenbewerbern weder beschafft noch bearbeitet werden. Für die öffentlichen Daten gilt diese Einschränkung jedoch nicht. Art 12 Abs 3 DSG sagt denn auch explizit, dass es „in der Regel keine Persönlichkeitsverletzung“ sei, wenn der Betroffene die Daten selber öffentlich verfügbar gemacht hat.
In diesem Zusammenhang wichtig zu erwähnen ist, dass die Sphären nicht den in sozialen Netzwerken üblichen Kategorien Freund / Fremder entsprechen müssen. Das heisst dass die Gruppe der Freunde nicht unbedingt deckungsgleich sein muss mit der „Privatsphäre“. Ab einer bestimmten Anzahl von „Freunden“ bewegt man sich meines Erachtens nicht mehr in der Privatsphäre, da man bei über 500 „Freunden“ wohl nicht mehr davon sprechen kann, dass man mit jedem „relativ nahe“ verbunden ist (BGE 97 II 101). Es gibt also gute Argumente, Lebensäusserungen, die einer gewissen Zahl von „Freunden“ offenbart werden, nicht der Privatsphäre sondern dem Gemeinbereich zuzuordnen. Spätestens hier wird auch klar, dass die von Egli getroffene Unterscheidung zwischen Xing/LinkedIn und Facebook/MySpace so wohl nicht haltbar ist. Denn so wie es auch auf Xing Gruppen und Diskussionen mit privaten Äusserungen gibt, die im Bewerbungsverfahren nicht genutzt werden dürfen, gibt es auf Facebook Informationen, die man verwenden darf. Unter dem Absatz „b. Screening mit Internetsuchdiensten“ wird klar, dass sich dieselben (öffentlichen!) Informationen, die direkt über Facebook bezogen werden können, auch im Google Cache verfügbar sind. Ein allgemeines Verbot, Personen zu „googeln“ geht aber dann offenbar auch dem Autor des Beitrags zu weit. Jedenfalls unterlässt er es, die zulässige Nutzung von Google im Bewerbungsprozess genauer zu umreissen.
Die Probleme rund um Persönlichkeitsschutz und soziale Netzwerke sind keinesfalls von der Hand zu weisen. Auch für den EDÖB rückt dieses Thema zunehmend in den Mittelpunkt (http://www.edoeb.admin.ch/themen/00794/01124/01254/index.html?lang=de). Der Grund, dass in Deutschland und anderswo Gesetze zum Schutz von Privatpersonen diskutiert werden ist, dass die bestehende Rechtsordnung auf dieses neue Phänomen keine Antwort geben kann. Letztlich handelt es sich hier eher im die Problematik, die ZGB 27 zugrunde liegt, als dass ZGB 28ff und das DSG betroffen wären.
Wow Martin, hier argumentierst du etwas mit dem Zweihänder! Ich kann deine Argumentation aber gut nachvollziehen.
Problematischer finde ich die Beweisbarkeit. Was wenn mein Arbeitsgeber in spe etwas findet, was ihm nicht gefällt, aber eine andere Begründung vorschiebt? Ich müsste Facebook und Co. darum bitten, irgendwelche Zugriffe aus ihren Logs zuzuordnen. Ich glaube nicht, dass das sich bewährt. Das wird wieder so ein zahnloser und undurchdachter Verbot sein, den man sich aus Praktikabilitätsgründen hätte sparen können.
Eigentlich müsste ich froh sein, dass so ein Arbeitgeber mir absagt, denn bei so einem Schnüffelarbeitsgeber würde ich nicht arbeiten wollen.
Der Tagi (Thomas Müller) hat das Thema in seiner heutigen Ausgabe aufgenommen: http://www.tagesanzeiger.ch/leben/gesellschaft/Eine-Fundgrube-fuer-Personalchefs-/story/17153295 (inkl. Erwähnung von mir und Egli)