Hinweise zur Liste sind jederzeit willkommen. Zudem soll sie als Ergänzung zur Lister twitternder Schweizer Juristen dienen, die ich in einem früheren Blogbeitrag vorgestellt habe und welche auch in die Online-Zeitung «Schweizer Juristen twittern» mündet. Damit sind twitternden Schweizer Juristinnen und Juristen am einen und die bloggenden am anderen Ort vereint (mit einer relativ grossen Schnittmenge übrigens).

Die Liste in alphabetischer Reihenfolge:

• Affolter.net – Informatikrecht mit Fokus auf Privacy & Security
  Informatik und Recht sind die zwei beruflichen Themen von Martin Affolter, der sowohl Jurist als auch Informatiker ist. In seinem Blog widmet er sich dem Informatikrecht mit Fokus auf Privacy und Security.
• Autofahrerblog.ch – unterschiedliche Autoren zum Strassenverkehrsrecht
  Der von Thomas Schneider erstellte Autofahrerblog widmet sich ganz allgemein allen möglichen Themen rund ums Autofahren. Der Blog lässt sich aber auf die Kategorie Recht einschränken und bietet damit eine gute Übersich aktueller Themen im Strassenverkehrsrecht.
• BR-Legal.ch – Der Blog von Bühlmann Rechtsanwälte
  In ihrem Blog widmen sich RA Lukas Bühlman sowie seine Kolleginnen und Kollegen den Schwerpunkt-Themen ihrer Kanzlei: E-Commerce und Internet, Vertrieb und Handel, Wettbewerb und Werbung, Zoll.
• Dominiquestrebel – Der Juristenbeobachter
  Dominique Strebel ist Jurist und Journalist. Er bloggt immer dann, wenn er zum Schluss kommt, dass Juristen oder staatliche Organisationen das Recht nicht richtig anwenden. Damit erfüllt er eine wichtige “Whatchdog”-Funktion in Bezug auf unsere Gilde.
• DroitduTravailenSuisse – Philippe Ehrenström zum Arbeitsrecht
  RA Philippe Ehrenström bloggt ausgewählten arbeitsrechtlichen Themen. Leider wurde der Blog seit knapp einem Jahr nicht mehr aktualisiert. Es ist zu hoffen, dass der Autor seinen Blog weiterführt.
• Famrecht.ch – Remo Müller et al. zum Familienrecht in der Schweiz
  Hinter diesem Blog stecken mehrere Personen. Herausgeber ist aber Remo Müller. Der Blog ist Teil eines Internetportals zum Familienrecht in der Schweiz.
• Freethinkers.ch – Der LawThinkTankBlog von Jean-Cédric Michel
  RA Jean-Cédric Michel bloggt auf Französisch zum Schweizer Recht ganz allgemein. In erfrischender Leichtigkeit schreibt er humorvoll zu aktuellen Themen aus juristischer Optik.
• FVJus – N’JusBlog, der Blog des Fachverein Jus der Uni Zürich
  Hier bloggen momentan Jus-Studierende des Fachvereins Jus der Universität Zürich. Sie haben es sich zum Ziel erklärt über aktuelle Themen so schnell wie möglich kompakt und abwechslungsreich zu berichten. Ihr Zielpublikum sind andere Jus-Studierende, aber auch praktizierende Juristen.
  
• Gian-Reto.com – The Business of Law
  In seinem Blog widmet sich Gian-Reto Schulthess v.a. der Geschäftsseite des Anwaltsberufes – the Business of Law eben. Entwicklungen im Anwaltsmarkt, Management von Anwaltskanzleien, die Führung von Unternehmensrechtsdiensten und der Einsatz von Techonologie sind seine Stichworte.
• Iuswanze – Der Blog von Thomas Hugi Yar
  Thomas Hugi Yar, selber Gerichtsschreiber am Bundesgericht, hat seinen Blog ganz klar auf die Themen EMRK, Migrationsrecht, Medienrecht und Wirtschaftsrecht ausgerichtet. Insb. seine Zusammenfassungen der bundesgerichtlichen Entscheide sind sehr nützlich.
• LexCHSoft.com - LexCHBlog, “Le blog du droit suisse“
  Dieser französischsprachige Blog wird betrieben von Doktorierenden der Universität Genf. Sie widmen sich der juristischen Aktualität, versuchen aber auch praktische Probleme zu analysieren und theoretische Inputs zu geben. Der Schwerpunkt liegt im Bankrecht, Immaterialgüterrecht und OR.
• NilsGueggi.com – Rechtsinformatik, Informatikrecht, Social Media
  Ich widme mich schwerpunktmässig dem Thema “Recht und Informatik”, wobei mich alles rund um Social Media besonders interessiert. Dabei kommentiere ich insb. Beiträge aus juristischen Fachzeitschriften (v.a. Jusletter).
• NTdroit – Sylvain Métille über neue Technologien
  Der französischsprachige Blog von RA Dr. iur. Sylvain Métille legt seinen Fokus auf die neuen Technologien und dabei u.a. die Kommunikationsüberwachung sowie den Datenschutz.
• OlivierKunz.ch – Der Anwaltsblog von Olivier M. Kunz
  Der Autor bloggt über so ziemlich alles, was ihm spannend, sprich: nicht üblich, vorkommt. Schwerpunktmässig beschäftigt er sich dabei mit dem SchKG, Zivilprozessrecht, Straf- und Strafprozessrecht sowie ausgewählten juristischen Online-Quellen.
• Preisüberwacher – Der Blog von Stefan Meierhans
  Stefan Meierhans bloggt als Schweizer “Monsieur Prix” natürlich zu allem rund ums Preisüberwachungsgesetz, d.h. zu Gebühren aller Arten, Krankenkassenprämien, der Hochpreisinsel Schweiz und vielem mehr.
• RAHuber.ch – Der Unfall-Blog von HF Rechtsanwälte
  Im sog. Unfall-Blog widmen sich RA Jean Baptiste Huber und RA Yvonne Furler diversen Neuigkeiten aus dem Haftpflicht- und Sozialversicherungsrecht.
• Rechtsschutz.ch – Der Blog von Peter Dähler
  RA Peter Dähler widmet sich als zugelassener Versicherungsmakler dem Thema “Rechtsschutz”. Er behandelt z.B. Fragen zum Inhalt des Vertragsrechtsschutz, vergleicht Rechtsschutzversicherungen und informiert über News in dem Bereich.
• SebastienFanti.ch – Die Optik eines informatikinteressierten Unterwalliser Anwalts
  RA Sébastien Fanti schreibt auf seiner französischsprachigen Website zu aktuellen Meldungen und Analysen v.a. im Bereich Recht und Informatik aber auch zu allgemeineren Themen im Rechtsalltag.
• SteigerLegal.ch – Der Anwaltsblog von Martin Steiger
  RA Martin Steiger beschäftigt sich mit vielen unterschiedlichen Themen. Besonders angetan haben es ihm aber das Internetrecht mit all seinen Facetten und das Luftfahrtrecht. Zudem weist er regelmässig auf Weblinks mit lesenswerten Inhalten hin.
• Strafprozess.ch – Konrad Jeker zum Straf- und Strafprozessrecht
  RA Konrad Jeker publiziert in seinem Blog sehr regelmässig zur Aktualität im Bereich Strafrecht oder Strafprozessrecht. Meist geht es um Gerichtsurteile, die er kurz und bündig zusammenfasst und würdigt.
• Swissblawg.ch – Der Blog von David und Juana Vasella
  Das erklärte Ziel des Swissblawg.ch ist es in verschiedenen Rechtsgebieten den Informationsüberfluss “für Ju­ris­ten im Be­reich der Recht­spre­chung und der Ge­setz­ge­bung da­durch zu ent­schär­fen, dass Neue­run­gen rasch und über­sicht­lich be­rich­tet oder zu­sam­men­ge­fasst wer­den.” Nebst den beiden Herausgebern schreiben sechs zusätzliche Redaktoren am Blog mit.

Hinweise auf weitere BLawgs sind jederzeit willkommen und geneigte Bloggende sind eingeladen sich ungeniert zu melden oder ihren Vorschlag als Kommentar anfügen. Die Liste wird fortlaufend aktualisiert.

Worum geht es?

In Bildersuchmaschinen wie z.B. der Bildersuche bei Google werden in der Trefferliste immer auch herabskalierte Miniaturversionen der gefundenen Bilder angezeigt, sog. Thumbnails oder Vorschaubilder. Die juristische Frage war nun, ob eine Suchmaschine diese Thumbnails überhaupt anzeigen darf, wenn das Originalbild urheberrechtlich geschützt ist. Legt der Website-Beitreiber in seiner Datei robots.txt fest, dass seine Website oder bestimmte Dateien, wie eben z.B. Bilder, nicht indexiert werden dürfen, würde die Anzeige der Thumbails gegen das Urheberrecht verstossen. Doch was, wenn der Website-Betreiber im robots.txt nichts dazu sagt?

Die BGH-Urteile zum Thema Vorschaubilder

Die beiden BGH-Urteile I ZR 69/08 vom 29. April 2010 (Vorschaubilder) und I ZR 140/10 vom 19. Oktober 2011 (Vorschaubilder II) fasst Hürlimann kurz und kritisch zusammen. Dem interessierten Leser empfehle ich den Originalbeitrag oder jedenfalls die verlinkten Originalurteile. Auf die Widergabe der Zusammenfassung verzichte ich hier, weil die Rechtslage in der Schweiz davon abweicht.

Die Rechtslage in der Schweiz

Schweizer Urteile gibt es zu dem Thema bisher noch keine. Hürlimann legt aber klar dar (Rz 17), dass die herrschende juristische Lehre in der Schweiz davon ausgeht, dass auch bei Bildern ein Zitierrecht nach Art. 25 des Urheberrechtsgesetzes (URG) besteht. Bei Thumbnails in Bildersuchmaschinen sei es ein Hinweis auf die Herkunftsseite (Rz 18):

Gemäss Art. 25 Abs. 1 URG dürfen veröffentlichte Werke zitiert werden, wenn das Zitat zur Erläuterung, als Hinweis oder zur Veranschaulichung dient und der Umfang des Zitats durch diesen Zweck gerechtfertigt ist. Da Thumbnails in Bildersuchmaschinen als Hinweis auf die Seite ihrer Herkunft dienen, ist einer der in Art. 25 Abs. 1 genannten Zitatzwecke erfüllt.

Weiter führt er aus, warum ein Zitat als Hinweis keine “gedankliche Auseinandersetzung” des Zitierenden mit dem zitierten Bild benötigt. Dies wäre ja bei einer Bildersuchmaschine ausgeschlossen und würde damit dem Recht das Bild zu zitieren im Wege stehen (Rz 21):

Während ein Zitat «zur Erläuterung» wohl eine gedankliche Auseinandersetzung voraussetzt, ist dies m.E. bei einem Zitat «als Hinweis» nicht der Fall. Vielmehr kann gerade ein Thumbnail als Hinweis auf die Website, welche das Bild beinhaltet, eingesetzt werden, ohne dass die Trefferliste der Bildersuchmaschine eine gedankliche Auseinandersetzung mit dem Bildinhalt aufweist. Das Bundesgericht verlangt für das Zitieren von Sprachwerken lediglich einen inhaltlichen Bezug des zitierenden Textes auf das zitierte Werk. Indem die in der Trefferliste einer Bildersuchmaschine angezeigten Thumbnails nur deshalb angezeigt werden, weil sie einen inhaltlichen Bezug zum Suchbegriff haben, ist dieses Erfordernis erfüllt.

Ein weiteres Hindernis des Zitierrechts könnte sein, dass das Zitat das Original konkurrenziert. Das sei aber bei Bildersuchmaschinen dadurch ausgeschlossen, dass immer nur eine herabskalierte Miniaturversion angezeigt werde, man mitunter das Originalbild noch immer benötige.

Fazit für das Schweizer Recht

Hürlimanns Fazit in Bezug auf die Schweizer Rechtslage:

Thumbnails von urheberrechtlich geschützten Werken im Rahmen einer Bildersuche sind demnach als Zitate gemäss Art. 25 URG zulässig, sofern sie mittels Verlinkung als Hinweis auf eine Website mit inhaltlichem Bezug zum Suchbegriff eingesetzt werden, durch die reduzierte Auflösung das Original nicht konkurrenzieren und unter Angabe der Quelldomain angezeigt werden. Eine wie auch immer geartete Einwilligung des Urhebers ist daher nicht erforderlich.

Links zum Thema:

• Der Beitrag: Daniel Hürlimann, Zur Zulässigkeit von Bildersuchmaschinen, in: Jusletter 30. April 2012
• Wikipedia: Robots Exclusion Standard
• Wikipedia: Vorschaubild bzw. Thumbnail
• Urteil des BGH I ZR 69/08 vom 29. April 2010
• Urteil des BGH I ZR 140/10 vom 19. Oktober 2011

Transparenzhinweis: Bis Oktober 2010 war ich Verlagsleiter der Weblaw AG und Dr. Daniel Hürlimann war einer meiner Mitarbeiter im Verlagsteam bzw. er ist es als Leiter der Schweizer Richterzeitung (www.richterzeitung.ch) noch immer.

Ist ein Schweizer Gericht zuständig?

Schneider-Marfels stellt sich zuerst mal die Frage, ob überhaupt ein Schweizer Gericht zuständig ist, schliesslich ist für die europäischen Facebook-Angebote die Frima Facebook Ireland Limited in Irland verantwortlich. Schneider-Marfels verweist folglich zuerst auf Art. 129 Abs. 1 IPRG und auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ (Rz 14):

Generell verweist Art. 33 Abs. 2 IPRG für Klagen aus Persönlichkeitsverletzungen auf Art. 129 ff. IPRG. Art. 129 Abs. 1 IPRG sieht neben dem Wohnsitz des Beklagten als besonderen Gerichtsstand bei unerlaubter Handlung die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte am Handlungs- und Erfolgsort vor. Das deckt sich im Ergebnis mit Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, der bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts einen Gerichtsstand am Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, vorsieht und dem Kläger somit ebenfalls die Wahl zwischen Erfolgs- und Handlungsort schafft.

Schneider-Marfels stellt fest, dass aber zuerst geklärt werden muss, welches der sog. Handlungsort und welches der Erfolgsort ist, wenn jemand via Facebook beleidigt wird. Er kommt zum Schluss, dass die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH VI ZR 23/09) hier weiterhelfen kann (Rz 17 und 18):

Der BGH gelangte zum Schluss, dass die blosse Abrufbarkeit kein geeignetes Kriterium sei, um am Tatort anzuknüpfen, weil technisch gesehen Inhalte aus dem Internet in jedem Land abrufbar seien. Vielmehr müsse darüber hinaus ein Inlandsbezug vorhanden sein. Das bedeute jedoch nicht, dass sich eine Internetseite gezielt oder bestimmungsgemäss an einen ausländischen Internetnutzer richten müsse. Eine Persönlichkeitsrechtsverletzung setze keine Marktbeeinflussung voraus, sondern trete unabhängig von der Intention des Verursachers mit der Kenntnisnahme des rechtsverletzenden Inhalts durch Dritte ein. Auch die Anzahl der Abrufe aus dem Gerichtsstaat sei als blosses Indiz zu werten.

Entscheidend sei vielmehr, ob der Inhalt einen deutlichen Bezug zum Inland aufweist, sodass eine Kollision der entgegenstehenden Interessen nach den Umständen des konkreten Falls im Inland tatsächlich realistisch erscheint. Dies sei gemäss BGH dann anzunehmen, wenn eine Kenntnisnahme des beanstandeten Inhalts im Inland erheblich näher liegt als es aufgrund der blossen Abrufbarkeit des Angebots der Fall wäre. Ferner müsse die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts auch im Inland eintreten.

Er kommt zum Schluss, dass die Aussagen des Bundesgerichtshofs auch auf die Schweiz übertragen werden können. Sein Ergebnis (Rz 19):

Bei Persönlichkeitsverletzungen im Internet, wie z.B. auf Facebook, ist im Rahmen der Zuständigkeit entscheidend, ob die Kenntnisnahme der beanstandeten Texte und Bilder in der Schweiz erheblich näher liegt, als es aufgrund der blossen Abrufbarkeit der Fall wäre, und ob zudem die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts (auch) in der Schweiz stattfindet. Bei der Verletzung der Persönlichkeit einer in der Schweiz wohnhaften Person durch einen Verursacher, dessen soziales Umfeld sich ebenfalls in der Schweiz befindet, ist dies zweifellos der Fall.

Haftet nun Facebook überhaupt?

In der Schweiz gibt es keine explizite Provider-Haftung. Gemäss Art. 28a Abs. 1 ZGB kann aber ein in seinen Persönlichkeitsrechten verletzter Kläger einem Gericht beantragen

1. eine drohende Verletzung zu verbieten;
2. eine bestehende Verletzung zu beseitigen;
3. die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt.

Damit bestehen also insb. gemäss Ziff. 1 ein Unterlassungsanspruch und gemäss Ziff. 2 ein Beseitungsanspruch. Damit dieser wirksam durchgesetzt werden kann, muss er gemäss Schneider-Marfels schnell durchgesetzt werden. Im konkreten Fall war der Fall offenbar genügend klar und gut dokumentiert. Das Basler Gericht hat offenbar auch schnell reagiert und sogleich eine superprovisorische Verfügung auf Englisch Facebook Ireland zukommen lassen. Leider liess die Reaktion von Facebook Wochen auf sich warten und erst nach Einigungsgesprächen wurden die beanstandeten Beleidigungen nach über zwei Monaten gelöscht (Rz 24):

Nach Erlass der superprovisorischen Verfügung dauerte es mehrere Wochen, bis sich der Hamburger Ableger einer amerikanischen Anwaltskanzlei meldete. Der persönlichkeitsverletzende Inhalt war während dieser Zeit nach wie vor im Internet abrufbar. Auch während der Dauer der anschliessenden Einigungsgespräche leistete Facebook der superprovisorischen Verfügung keine Folge. Die Parteien schlossen am Ende einen Vergleich, der vorsah, dass sich Facebook verpflichtet, den Verursacher lebenslänglich zu sperren und sein Profil zu löschen. Erst nachdem der Vergleich beim Gericht eingereicht worden war, wurde der inkriminierte Webinhalt gelöscht.

Das Vorgehen

Das von Schneider-Marfels empfohlene Vorgehen, sobald man eine Ehrverletzung feststellt, könnte damit zusammengefasst folgendermassen lauten:

1. Bei Facebook die Rechtsverletzung online melden
2. Beweise sammeln (z.B. Printshots)
3. Anwalt und Gericht einschalten
4. superprovisorische Verfügung erwirken
5. Druck aufrechterhalten
6. Einigung mit Facebook anstreben

Das Fazit

Die Schlussfolgerung ist einfach: Das Vorgehen funktioniert, aber es funktioniert unbefriedigend langsam. Die Politik muss sich dringend Gedanken machen, wie derartige Fälle künftig laufen sollen und ob allenfalls Gesetzesänderungen angepackt werden müssten.

Weitere Informationen zum Thema:

• Der Orginalbeitrag von Dr. Karl-Jascha Schneider-Marfels in Jusletter 20. Februar 2012: Facebook, Twitter & Co: «Imperium in imperio»
• Deutschsprachige Facebook-Seite “Missbrauch oder Verstöße gegen die Richtlinien”
• Deutschsprachige Twitter-Seite zum Thema “Zuwiderhandlungen”
• www.cyber-mobbing.ch
• Beobachter-Dossier “Persönlichkeitsschutz”
• Schweizer Parlamentsgeschäfte zum Stichwort Cyberbullying

Die neue Regelung in Art. 3 Abs. 1 Bst. s UWG lautet wie folgt:

Unlauter handelt insbesondere, wer [...]

Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt:
1. klare und vollständige Angaben über seine Identität und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post zu machen,
2. auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen, hinzuweisen,
3. angemessene technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können,
4. die Bestellung des Kunden unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen; [...]

Eine Ausnahmeregel (in Abs. 2) stellt klar, dass diese Vorgaben nicht gelten, wenn der elektronische Geschäftsverkehr z.B. via E-Mail oder Telefon stattfindet. Wer die Vorschriften nicht einhält, verhält sich unlauter und kann gemäss Art. 23 UWG “auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft” werden.

Die Vorgaben gelten “im elektronischen Geschäftsverkehr”, d.h. für alle Websites, über welche Waren, Werke oder Leistungen in der Schweiz angeboten werden. Grosso Modo hat der Gesetzgeber damit v.a. “Internetkäufe” gemeint. Dies wird u.a. durch die Formulierung der Ziffern 2, 3 und 4 des oben zitierten Buchstaben s klar, die sich eindeutig auf den üblichen Bestellvorgang in einem Webshop bezieht.

Zu den 4 Ziffern im Einzelnen:

1. Hier wird eine Impressumspflicht für kommerzielle Websites formuliert. Für ausführlichere Informationen verweise ich auf meinem Blogbeitrag “Schweizer Impressumspflicht für kommerzielle Websites“.
2. Der Kunde muss klar wissen, wo er sich im Bestellvorgang befindet und wann er den finalen Bestätigungsklick ausführt. Der Webshop-Betreiber kann diese Vorgabe erfüllen, indem er zu Beginn darauf hinzuweist, wie der Bestellvorgang vor sich gehen wird und indem er (z.B. oben auf jeder Seite) grafisch darstellt, wo sich der Kunde im Bestellvorgang momentan befindet bzw. welche Schritte erledigt sind und welche noch kommen.
3. Diese Ziffer schreibt an sich nur vor, dass der Kunde vor dem finalen Bestätigungsklick nochmals seine ganze Bestellung sozusagen als Entwurf zu sehen bekommt und er sich dann entscheiden kann, ob er genauso bestellen, sprich: bestätigen, möchte oder ob er Einzelheiten noch anpassen will (z.B. die Bestellmenge, das Produkt, die Lieferart, die Lieferadresse etc.)
4. Die in dieser Ziffer formulierte Anforderung wird sicherlich erfüllt, wenn der Kunde sogleich nach dem Abschluss seiner Bestellung eine detaillierte Bestellbestätigung per E-Mail zugestellt erhält. Vermutlich genügt es auch, die Bestätigung nach dem finalen Bestätigungsklick im Browser des Kunden anzuzeigen und ihm die Möglichkeit zum Ausdrucken derselben zu geben. Optimalerweise sieht ein Webshop-Betreiber aber beide Varianten kumulativ vor, d.h. sowohl Anzeige der Bestätigung im Browser als auch Zustellung per E-Mail.

Weiterführende Links

• Pressemitteilung vom 12.10.2011
• Vorlage zur Revision des UWG (BBl 2011 4925)
• Themenseite des Eidg. Parlaments zur Änderung des UWG (mit div. weiterführenden Links)

Der Wortlaut der neuen Regelung

Die neue Regelung in Art. 3 Abs. 1 Bst. s Ziff. 1 UWG lautet folgendermassen:

Unlauter handelt insbesondere, wer: [...] Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt [...] klare und vollständige Angaben über seine Identität und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post zu machen.

Abs. 2 formuliert davon eine Ausnahme:

Absatz 1 Buchstabe s findet keine Anwendung auf die Sprachtelefonie und auf Verträge, die ausschliesslich durch den Austausch von elektronischer Post oder durch vergleichbare individuelle Kommunikation geschlossen werden.

Adressaten der Impressumspflicht

Die Impressumspflicht gilt “im elektronischen Geschäftsverkehr”, d.h. für alle Websites, über welche Waren, Werke oder Leistungen in der Schweiz angeboten werden. Grosso Modo hat der Gesetzgeber damit v.a. “Internetkäufe” gemeint.

Das Wort “Waren” zielt auf den Verkauf von Sachen wie z.B. Nahrungsmitteln, Büchern oder Musik-CDs (also Kaufverträge). “Werke” zielt auf die Bestellung von noch zu erstellenden Dingen wie etwa einem neuen Haus, einem Masshemd oder der Übersetzung eines Textes (Werkverträge). Mit “Leistungen” wollte der Gesetzgeber sämtliche Auftrags-Dienstleistungen erfassen, z.B. Rechtsberatungen, Psychotherapien oder Massagen (Aufträge).

Die Ausnahme in Abs. 2 stellt klar, dass die Impressumspflicht nicht gilt, wenn der elektronische Geschäftsverkehr z.B. via E-Mail oder Telefon stattfindet.

Der Inhalt des Impressums

Das Impressum muss gemäss Wortlaut des Gesetzesartikels “klare und vollständige Angaben über seine Identität und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post” enthalten. Folgende Angaben zum Website-Betreiber sind also notwendig:

• Vorname und Name
• Firmenbezeichnung (falls vorhanden) inkl. Handelsregister-Nummer
• Postadresse (Postfach dürfte nicht ausreichen)
• E-Mail-Adresse

Zusätzlich sind empfehlenswert (optional)

• Telefonnummer
• Faxnummer
• Link auf Handelsregistereintrag
• MWST-Nr. (falls vorhanden)
• Namen der vertretungsberechtigten Personen
• Allfällige Aufsichtsbehörden (z.B. bei Ärzten oder Rechtsanwälten)

Mögliche Sanktionen bei Verstössen

Die Sanktionen bei Verstoss gegen diese Regelung sind in Art. 23 UWG geregelt:

1 Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Artikel 3, 4, 4a, 5 oder 6 begeht, wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. [...]

Empfehlung an Website-Betreiber

Ich empfehle, ein möglichst umfassendes Impressum zu verwenden, also inklusive der optionalen Angaben. Das Impressum sollte als solches bezeichnet werden und auf jeder einzelnen Seite einer Website verlinkt sein. So ist garantiert, dass die Websitebesucher das Impressum einfach finden.

Weil es bezüglich der Abgrenzung von kommerziellen und nichtkommerziellen Websites keine klaren Ausführungen des Gesetzgebers und natürlich noch keine Rechtsprechung gibt, empfehle ich im Zweifelsfalle ein Impressum online zu stellen. Unabhängig von der Frage, ob “elektronischer Geschäftsverkehr” vorliegt oder nicht, ist ein klares, vollständiges Impressum auch ein Zeichen der Seriosität des Website-Angebots. Aus Spamschutz- und Datenschutzgründen kann es jedoch angezeigt sein, bei klar privaten Websites Angaben wie die Postadresse oder die Telefonnummer nicht öffentlich aufzuführen. Allenfalls kann hier auf Netzwerk-Profile des Beitreibers verlinkt werden, z.B. auf sein Xing- oder Facebook-Profil.

Weiterführende Links

• Materialien zur Gesetzesrevision
• Pressemitteilung vom 12.10.2011
• Vorlage zur Revision des UWG (BBl 2011 4925)
• Themenseite des Eidg. Parlaments zur Änderung des UWG (mit div. weiterführenden Links)
• Fahne der Herbstsession 2010, mit welcher die Rechtskommission des Ständerats die Impressumspflicht ins Projekt eingeführt hat.
• Wortprotokoll der ersten Diskussion im Ständerat am 29.10.2010
• Themenseite des Bundesamts für Justiz zum 2005 fallengelassenen Projekt eines Bundesgesetzes über den elektronischen Geschäftsverkehr
• Blogbeitrag von Martin Steiger zum Thema Einführung der Impressumspflicht auf seiner Website sowie auf startwerk.ch
• Beispiel eines Impressum-Generators, allerdings nach deutschem (!) Recht
• Blogbeitrag des Xing-Experten Joachim Rumohr zur Rechtslage in Deutschland und insb. bei Xing

• Das Urteil des Bundesgerichts: BGE 6B_744/2010 vom 12.05.2011 [Urteil]
• Die Besprechung in Jusletter: Jonas Achermann, Besitz an verbotenen pornographischen Dateien im Cache-Speicher, in: Jusletter 15. August 2011 [Achermann]

Die Strafbestimmung in Art. 197 Ziff. 3^bis StGB

Im Art. 197 StGB ist geregelt, was im Umgang mit Pornografie strafbar ist. Die Ziff. 3^bis dieser Strafbestimmung enthält u.a. das Verbot des Besitzes harter Pornografie:

3^bis  Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt.

Dabei führt Ziff. 1 aus, welche “Gegenstände oder Vorführungen” gemeint sind:

[...] pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen

Die bisherige Rechtslage

Strafbar nach Art. 197 Ziff. 3^bis StGB ist der Erwerb, das Beschaffen und der Besitz von harter Pornografie. Erwerb und Besitz interessieren in diesem Beitrag nicht. Der blosse Konsum von harter Pornografie ist nicht strafbar. Nicht als Besitz galt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichs bis anhin, wenn sich die entsprechenden Dateien mit hartem pornografischen Inhalt lediglich im Cache-Speicher wiederfanden.

Im Cache-Speicher werden temporär Internetdateien (v.a. Grafiken) automatisiert lokal (auf der Festplatte des Nutzercomputers) abgelegt während der Nutzer im Internet surft. Beim nächsten Abrufen derselben Seite kann so z.B. ein Logo von der Festplatte aus angezeigt werden, muss also nicht immer wieder frisch aus dem Internet heruntergeladen werden. Dies ermöglicht z.B. Bandbreite zu sparen und sich schneller im Internet zu bewegen.

Das Bundesgericht war sich in der rechtlichen Beurteilung dieser Speicherung einig mit dem Bundesrat, wie Achermann (Rz. 10) aufzeigt:

Das Bundesgericht lag damit auf der Linie des Bundesrates, welcher in der Gesetzesbotschaft zu Art. 197 Ziff. 3^bis StGB die Meinung vertrat, dass das Vorhandensein solcher harter Pornographie im Cache-Speicher noch keinen Besitz im Sinne von Ziff. 3^bis darstelle, weil der durchschnittliche Computernutzer regelmässig keine Kenntnis über die Existenz eines solchen Cache-Speichers verfüge (E. 3.2).

In der zitierten Gesetztesbotschaft (BBl 2000 2943, S. 2980) formulierte es der Bundesrat im Jahr 2000 folgendermassen:

Nimmt hingegen der Browser (das Such- und Darstellungsprogramm für Inhalte des World Wide Web) in temporären Dateien (sog. Cache) eine Zwischenspeicherung von Dateien pornografischen Inhalts vor, so stellt das Vorhandensein solcher temporärer Dateien, auf deren Entstehung viele Internet-Benutzer keinen Einfluss nehmen können, nach Auffassung des Bundesrates in der Regel noch keine als Besitz zu qualifizierende Sachherrschaft dar.

Das Bundesgericht ging deshalb davon aus, dass die Nutzer zwar faktisch eine Herrschaftsmacht über den Cache-Speicher hätten (sie könnten theoretisch darauf zugreifen), dass das aber dem Durchschnittsnutzer der Herrschaftswillen fehle (weil er von seiner Herrschaftsmacht keine Kenntnis hat oder nicht weiss, wie er sie faktisch ausüben kann). Daher lag jeweils kein strafbares Besitzen vor. Konsequenterweise hat das Bundesgericht im Cache gespeicherte harte Pornografie immer als straflosen Konsum bewertet.

Die neue Rechtslage

Im neuen Urteil ändert das Bundesgericht seine Rechtsprechung und schreibt nun Folgendes (E. 4.2.2):

Ein ungeübter Computer-/Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den darin enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach Art. 197 Ziff. 3^bis StGB ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat, ist nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Hinweise darauf können sich beispielsweise aus der Änderung der automatischen Internet-Einstellungen, dem Vorhandensein von Programmen wie Cache-Viewer bzw. Cache-Reader, der manuellen Löschung des Cache-Speichers, dem Nachweis eines Offline-Zugriffs oder aus seinen allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und Internet ergeben.
Wer hingegen um die automatische Speicherung der strafbaren pornographischen Daten weiss und diese im Nachgang an eine Internetsitzung nicht löscht, manifestiert dadurch seinen Besitzwillen, selbst wenn er darauf nicht mehr zugreift. [...] Das bewusste Belassen von verbotenen pornographischen Daten im Cache fällt somit unter den Tatbestand des Besitzens nach Art. 197 Ziff. 3^bis StGB.

Fazit

Findet sich im Cache-Speicher eines Nutzers harte Pornografie, liegt eine Herrschaftsmacht vor. Zusätzlich ist aber auch ein Herrschaftswille des Nutzers notwendig, damit er nach Art. 197 Ziff. 3^bis strafbar ist. Ob ein Herrschaftswille vorliegt, empfiehlt das Bundesgericht künftig nach folgenden Kriterien zu entscheiden:

• Wurden die automatischen Internet-Einstellungen geändert?
• Sind Programme wie Cache-Viewer oder Cache-Reader vorhanden?
• Wurde der Cache-Speicher manuell gelöscht?
• Kann ein Offline-Zugriff auf die Daten im Cache-Speicher nachgewiesen werden?
• Ergibt sich der Herrschaftswille aus den allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und Internet?

Wie die Gerichte die fünkte Kriterien und davon insb. den letzten Punkt der allgemeinen Fachkenntnisse beurteilen werden, wird mit Spannung zu beobachten sein.

Weitere Online-Informationen zum Thema

• gute Zusammenfassung von Dr. Urs Egli: Besitz an Daten im Cache-Speicher, in: Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar, Push-Service Entscheide, publiziert am 31. August 2011: www.push-service.ch
• Besprechung von Juana Vasella im Swissblawg: 6B_744/2010: Pornografie, Belassen von Daten im Cache-Speicher (Rspr.-Änderung; amtl. Publ.)
• Besprechung im Blog strafprozess.ch von Konrad Jeker: Pornografie – Bundesgericht verschärft Rechtsprechung
• Un article en français de Sylvain Métille: Les fichiers enregistrés dans le cache du navigateur Internet sont-ils téléchargés ?
• Beitrag von Patrik Berger auf Tagesanzeiger.ch: Bundesgericht verschärft Gangart gegen harte Pornografie
• älterer Jusletter-Beitrag von Prof. Dr. Marcel Alexander Niggli, Gezieltes Abspeichern ist Herstellen, in: Jusletter 1. November 2004

Vorab eine rudimentäre Begriffsklärung: Als Soziale Medien gelten z.B. Blogs, Wikis, Online-Spiele, Foto-Sharing-Plattformen, Twitter und Soziale Netzwerke. Facebook, StudiVZ oder Orkut sind Soziale Netzwerke, die eher privat genutzt werden. Xing und LinkedIN sind typische Business Netzwerke.

Vorbemerkung zur Nutzung dieser Vorlage: Die nachfolgende Regelung darf unter Nennung des Autors übernommen oder kopiert und verändert werden. Alle Formulierungen dürfen dabei sprachlich und inhaltlich angepasst oder ergänzt werden. Dieses Werk steht mit anderen Worten unter einer Creative Commons Namensnennung 2.5 Schweiz Lizenz (CC BY 2.5).

Am meisten freut es mich, wenn sich allfällige Interessenten bei mir melden und mir mitteilen, wo das Reglement (auch abgeändert) zum Einsatz kommt. Und besonders spannend finde ich es, wenn Sie als Leser via Kommentarfunktion Input und Kritik zu diesem Beitrag anbringen.

Nutzungsreglement für E-Mail, Internet und Soziale Medien der Organisation XY

§ 1 – Zweck
Dieses Reglement regelt für alle Mitarbeitenden der Organisation die Nutzung von E-Mail und Internet mit Informatikmitteln der Organisation. Es regelt auch allgemein die Nutzung von Sozialen Medien.
Das Interesse der Organisation liegt dabei in einer möglichst wenig belasteten betrieblichen Informatikinfrastruktur (v.a. bezüglich Netzwerkbandbreite), der Datensicherheit, dem Datenschutz sowie finanziellen (der Arbeitnehmer schuldet dem Arbeitgeber seine Arbeitszeit) und idellen Interessen (z.B. Schutz vor Reputationsschäden). Dem steht das Informations- und Kommunikationsinteresse der Arbeitnehmenden gegenüber.

§ 2 – Private Nutzung
Die private Nutzung von Internet, E-Mail und Sozialen Medien ist während der Arbeitszeit auf ein Minimum zu beschränken und sollte grundsätzlich nur während Pausen erfolgen.
Das Versenden und Empfangen privater E-Mails über das Mail-Konto der Organisation ist erlaubt. Entsprechende E-Mails müssen in einem als “privat” bezeichneten Ordner abgelegt werden. Bei der automatischen Sicherung (Backup) der E-Mails  der Arbeitnehmenden werden auch die privaten E-Mails gesichert. Für private E-Mails wird die Nutzung eines webbasierten, verschlüsselten E-Mail-Dienstes empfohlen.

§ 3 – Rechtswidriges
E-Mails, Webseiten und andere Webinhalte mit rassistischen, pornografischen, sexistischen, gewaltverherrlichenden oder ganz allgemein rechtswidrigen Inhalten dürfen weder konsumiert noch heruntergeladen oder weiterverbreitet werden. Ganz allgemein sind Handlungen, die nach Schweizerischem Strafgesetzbuch unter Strafe stehen, zu unterlassen.

§ 4 – Vertrauliches
Vertrauliche Informationen dürfen online nicht genannt werden, also nicht im Internet, auch nicht in Sozialen Medien, unverschlüsselten E-Mails oder sonstigen unverschlüsselten Kommunikationsmitteln.

§ 5 – Respekt
Alle Mitarbeitenden der Organisation zeigen sich jederzeit respektvoll gegenüber ihren Kommunikationspartnern. Das gilt auch für jene, über welche sie allenfalls online schreiben wie Freunde, Arbeitskollegen, Kunden, Partner, Konkurrenten, Kritiker usw., aber auch die Organisation als solche.

§ 6 – Speichern betrieblicher Daten
Es ist verboten betriebliche Daten ausserhalb der dafür vorgesehenen betrieblichen Informatikinfrastruktur zu speichern. Dies bedeutet, dass nicht ausdrücklich zugelassene Plattformen und Collaboration Tools verboten sind.

§ 7 – Betriebliche Kommunikation
Die betriebliche Kommunikation darf nur über ausdrücklich vorgesehene Infrastruktur stattfinden. Die betriebliche Kommunikation via Soziale Medien ist, sofern nicht ausdrücklich erlaubt, verboten.

§ 8 – Soziale Medien allgemein
Die Online-Präsenz der Mitarbeitenden beeinflusst auch das Image der Organisation. Die Organisation begrüsst grundsätzlich die Online-Aktivitäten ihrer Mitarbeitenden in Sozialen Medien. Aus Sicherheits- und Imagegründen ist aber dennoch eine Regelung der Nutzung angebracht. Um ihre Mitarbeitenden für diese Themen zu sensibilisieren, regelt sie unter anderem in den folgenden beiden Paragrafen die Mindestanforderungen der Profile von Mitarbeitenden in Business-Netzwerken und macht Empfehlungen bezüglich der Nutzung privater Sozialer Medien.

Auch in Sozialen Netzwerken sind sich die Arbeitnehmenden der arbeitsrechtlichen Pflichten nach Art. 321 – 321e des Schweizerischen Obligationenrechts sowie insbesondere der strafrechtlichen Ehrverletzungstatbestände nach Art. 173 – 178 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs bewusst. Beispielsweise sind falsche Angaben über die eigene Position oder falsche, rufschädigende Angaben zur Organisation oder ihren Angehörigen zu unterlassen. Ein Verstoss kann arbeits- und/oder strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

§ 9 – Soziale Medien: Business-Netzwerke, Business-Blogs etc.
Profile ihrer Mitarbeitenden in Business-Netzwerken wie z.B. Xing oder LinkedIN werden von der Organisation ausdrücklich begrüsst. Die Organisation möchte und darf hier keine Vorschriften machen, wie das Profil ihrer Mitarbeitenden zu gestalten ist. Dennoch empfiehlt die Organisation ihren Mitarbeitenden, gewisse Minimalanforderungen zu erfüllen: Zuerst ist es optimal, wenn das persönliche Profil der Mitarbeitenden die korrekte Bezeichnung der Position inkl. Departement/Amt/Abteilung o.ä. enthält, damit transparent ist, wofür die Person zuständig ist. Sodann ist es empfehlenswert ein gutes Foto der Person beizufügen sowie einen Link auf den Webauftritt der Organisation anzubringen. Damit tragen die Mitarbeitenden zu einer offenen und klaren Kommunikation der Organisation auch in Sozialen Business-Netzwerken bei.

§ 10 – Soziale Medien: Private Netzwerke, Blogs etc.
In persönlichen Blogs oder Einträgen und Profilen in Sozialen Netzwerken wie z.B. Facebook ist es aus Sicht der Organisation wünschenswert, dass aus den Umständen klar ersichtlich wird, dass hier die Privatperson ihre eigene Meinung vertritt. Sofern das nicht sowieso aus den Umständen deutlich erkennbar ist, wird den Mitarbeitenden empfohlen, einen Hinweis darauf anzubringen, dass die geäusserten Meinungen alleine jene des Autors sind und nicht die Sicht der Organisation repräsentieren.

[Hier könnte, falls wirklich nötig, ein Paragraph mit spezifischen Verhaltensregeln bei Online-Aktivitäten mit explizitem Bezug zur Organisation angebracht werden.]

§ 11 – Überwachungsmassnahmen
Gegen Missbrauch und technische Schäden setzt die Organisation technische Schutzmassnahmen (z.B. Sperren bestimmter Webdienste, Installieren von Anti-Virensoftware etc.) ein. Auch die anonymisierte technische Überwachung des Internetverkehrs ist zulässig. Besteht der begründete Verdacht, dass trotz technischen Schutzmassnahmen gegen dieses Reglement verstossen wird, erfolgt eine personenbezogene Überwachung und Auswertung der Internet- und E-Mail-Protokollierungen. Der Einsatz von Spionprogrammen ist dabei verboten. Zuständig für die Kontrolle und Auswertung der Überwachungsmassnahmen ist der Datenschutzbeauftragte der Organisation. [Die Überwachungsmassnahmen und Missbrauchskonsequenzen müssen allenfalls in einem separaten Reglement detaillierter geregelt werden.]

§ 12 – Konsequenzen eines Missbrauchs
Wurde einem Arbeitnehmenden der Missbrauch der Informatikmittel nachgewiesen, ergreift die Organisation arbeitsrechtliche Sanktionen gegen ihn. Diese können z.B. in einer Abmahnung, dem Sperren des Internetzugangs oder einer Schadenersatzforderung bestehen. Bei wiederholtem Missbrauch trotz Abmahnung oder bei strafrechtlichen Vergehen kann der Arbeitnehmende entlassen werden. In besonders schweren Fällen ist auch die fristlose Entlassung des Arbeitnehmenden möglich.

Für Fragen und Unklarheiten zum Datenschutz und zur Privatsphäre in Sozialen Medien dürfen sich die Mitarbeitenden jederzeit an ihre Vorgesetzten oder Kommunikationsverantwortlichen wenden.

[Hier müsste ein Hinweis angebracht werden, wie sich dieses Nutzungsreglement zu anderen Reglementen, Weisungen und insb. dem Arbeitsvertrag stellt. Was gilt, wenn in einem anderen Dokument eine davon abweichende Regel formuliert ist.]

Weiterführende Informationen zum Thema:

• Urs Egli, “Soziale Netzwerke und Arbeitsverhältnis” in: Jusletter 17. Januar 2011. In diesem Beitrag analysiert der Autor wie sich Soziale Netzwerke auf den Betriebsalltag auswirken. Die Themen sind folgende: Chancen und Riskien für den Betrieb, Datenschutzfragen, Hinweise zu Nutzungsreglementen, Missbrauchsmöglichkeiten durch die Arbeitnehmer, Überwachung durch den Arbeitgeber, Screening von Stellenbewerbern, das „Friending“ zwischen Vorgesetzten und Mitarbeitern sowie die Nutzung Sozialer Medien innerhalb des Betriebs.
• Online-Dossier “Privatsphäre im Web” des Tages-Anzeigers
• Leitfaden (des EDÖB) über Internet- und E-Mail-Überwachung am Arbeitsplatz – Für öffentliche Verwaltungen und Privatwirtschaft. Der Leitfaden enthält im Anhang C auch ein Nutzungsreglement als Vorlage.

Die Vorgeschichte:

Aufgrund von Meldungen von Bürgern führte der EDÖB eine Untersuchung durch und erkannte, dass in Google Street View u.a. teilweise Gesichter und Autokennzeichen erkennbar bzw. nicht anonymisiert worden seien. Er kam zum Schluss, dass dies gegen die Schweizerische Datenschutzgesetzgebung verstösst, und erliess am 11.9.2009 eine Empfehlung an Google, um den Verstoss zu korrigieren. Google Inc. und Google Switzerland GmbH lehnten diese Empfehlung weitestgehend ab.

Daraufhin hat der EDÖB (Kläger) am 11. November 2009 Klage erhoben und ist mit den folgenden Anträgen an das Bundesverwaltungsgericht gelangt:

“In Form von provisorischen Massnahmen:

1. Google Inc. sowie der Google Schweiz GmbH sei im Rahmen der vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) das Aufschalten von in der Schweiz aufgenommenen Bildern bis zum definitiven Entscheid zu untersagen.

2. Google Inc. und der Google Schweiz GmbH seien bis auf Weiteres Kamerafahrten in der Schweiz zu untersagen.

Im Rahmen der Klage:

1. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass die Veröffentlichung der Bilder im Dienst Google Street View nur erfolgt, wenn Gesichter und Autokennzeichen vollständig unkenntlich worden sind.

2. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass im Dienst Google Street View die Anonymität von Personen im Bereich von sensiblen Einrichtungen, insbesondere vor Frauenhäusern, Altersheimen, Gefängnissen, Schulen, Sozialbehörden, Vormundschaftsbehörden, Gerichten und Spitälern, gewährleistet ist.

3. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass der Privatbereich (umfriedete Höfe, Gärten usw.) nicht auf Bildträger aufgenommen wird und die bereits aufgenommenen Bilder aus dem Privatbereich der betroffenen Personen aus dem Dienst Google Street View entfernt werden.

4. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH stellen sicher, dass die von Privatstrassen aus gemachten Aufnahmen aus dem Dienst Google Street View entfernt werden, sofern keine Einwilligung für die Aufnahmen vorliegt.

5. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH informieren mindestens eine Woche im Voraus, in welchen Städten und Dörfern in der darauf folgenden Woche Aufnahmen getätigt werden.

6. Google Inc. sowie die Google Schweiz GmbH informieren eine Woche vor Aufschaltung aufs Netz, welche Dörfer und Städte aufgeschaltet werden.”

1) Die verfahrensrechtliche Stellung des EDÖB und die Definition des “Systemfehlers”:

1.1 Der EDÖB klärt von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (sog. Systemfehler, Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG). Aufgrund seiner Abklärungen kann er empfehlen, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen (Art. 29 Abs. 3 DSG). Wird eine solche Empfehlung nicht befolgt oder abgelehnt, kann er die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht auf dem Klageweg zum Entscheid vorlegen (Art. 29 Abs. 4 DSG i.V.m. Art. 35 Bst. b des Verwaltungsgerichtsgesetzes[...]).

“Systemfehler” bedeutet in diesem Zusammenhang die Eignung, eine grössere Anzahl von Personen in ihrer Persönlichkeit zu verletzen [...]. Kann die fragliche Datenbearbeitung potentiell zur Schädigung einer grösseren Anzahl Betroffener führen, ist die Schwelle der “grösseren Anzahl” bereits beim Vorliegen einiger weniger Vorfälle erreicht [...]. Vorliegend betroffen sind Abbildungen von Personen, Fahrzeugen und ganzen Strassenzügen mit Blick auf Häuser, Gärten und Höfen aus der Schweiz, die im Internet einem grossen Publikum zur Verfügung gestellt werden. Die umstrittene Datenbearbeitung durch die Beklagten erscheint somit geeignet, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen.

1.2. Die auf das DSG gestützte Klage des EDÖB richtet sich gegen die Nichtbefolgung bzw. die Ablehnung seiner Empfehlung durch die Beklagten. Die Beklagten bestreiten u.a. die Zulässigkeit der klägerischen Begehren, die Passivlegitimation der Beklagten 2 sowie das Vorliegen von Personendaten und damit die Anwendbarkeit des DSG resp. die Zuständigkeit des EDÖB. Als erstes ist daher abzuklären, ob die Rechtsbegehren des Klägers, wie sie formuliert sind, zulässig sind. Anschliessend ist die Stellung der Parteien zu klären und die Anwendbarkeit des DSG im vorliegenden Verfahren zu prüfen, mithin die Frage, ob der Kläger zur Abgabe der fraglichen Empfehlung sowie zu deren Weiterzug an das Bundesverwaltungsgericht zuständig war, bevor die Recht­mässigkeit des Bearbeitens geprüft wird.

2) Die Kognition des BVGer/was und wie weit darf das BVGer prüfen:

2.3. [...] Gegenstand des vorliegenden Verfahrens kann nur sein, was bereits vom EDÖB im Rahmen des Erlasses seiner Empfehlung geprüft wurde und in diese Eingang gefunden hat [...].

3) Rüge von Google, die Klageschrift des EDÖB sei mangelhaft und daher unzulässig

3.1. Die Beklagten rügen, die Ausführungen in der Klageschrift würden den Sachverhalt nur verzerrt wiedergeben, es fehle an einer klar gefassten Darstellung der Tatsachen, die die gestellten Rechtsbegehren begründen würden, und der Kläger habe es unterlassen, die Begehren so zu formulieren, dass sie sich als nachvollziehbare Konsequenz aus seiner Sachverhaltsdarstellung bzw. seiner rechtlichen Begründung ergeben würden.

[...]

3.4. Die Rechtsbegehren des Klägers sind demnach gemäss den anwendbaren Grundsätzen als hinreichend klar zu bezeichnen und lassen sich im Falle einer Gutheissung – allenfalls mit richterlichen Präzisierungen – zum Urteil erheben. Da der Kläger auch die Tatsachen zur Begründung dargelegt und die entsprechenden Beweismittel genannt hat, erweist sich die Klage insofern als zulässig.

4) Passivlegitimation: Wird mit der Beklagten 2 (Google Switzerland GmbH) die Richtige verklagt?

4.1. In Bezug auf die Passivlegitimation machen die Beklagten geltend, die Beklagte 2 sei nicht an Google Street View beteiligt, sie würde lediglich die auf sie zugelassenen Fahrzeuge der Beklagten 1 zur Verfügung stellen. Die gesamte Kameraausrüstung und sonstige Elektronik gehöre der Beklagten 1. Ebenso würden die Verträge mit den Fahrern im Auftrag der Beklagten 1 abgeschlossen. Die aufgenommenen Bilder würden zudem nicht in der Schweiz weiter verarbeitet, sondern direkt vom Fahrer zur weiteren Bearbeitung in das Street View-Logistikzentrum in Belgien gesandt. Sodann sei gegenüber der Beklagten 2 weder eine Empfehlung ausgesprochen noch ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu einer solchen eingeräumt worden. Die Beklagte 2 sei somit nicht passivlegitimiert, weshalb auf die Klage gegen sie nicht einzutreten sei.

[...]

4.3.6. Die Beklagte 2 tritt ihren Aussagen zufolge als Vertreterin der Beklagten 1 in der Schweiz auf. Ihre Tätigkeit kann in Bezug auf das Projekt Google Street View jedoch nicht mehr als blosse Ausführung in Vertretung bezeichnet werden, die lediglich die Vertretene verpflichten würde. Zum einen ist [...] für Dritte ein Vertretungsverhältnis zwischen den beiden Beklagten nicht erkennbar. Zum anderen ermöglicht erst die Beklagte 2, indem sie der Beklagten 1 ihre Fahrzeuge zur Verfügung stellt, dass die Strassen in der Schweiz abgefahren und die Aufnahmen getätigt werden können. Sie trägt mithin massgeblich dazu bei, dass der grundlegende (erste) Bearbeitungsschritt, die Aufnahme der Bilder in der Schweiz, überhaupt möglich ist. Daneben behandelt sie auch die Löschungsgesuche, die betreffend Aufnahmen in Google Street View eingehen, und betreibt ein Forschungslabor, das wesentlich für die Entwicklung von Software für den gesamten Google-Konzern zuständig ist. Dass dabei die Immaterialgüterrechte direkt bei der Beklagten 1 entstehen, wie dies die Beklagten geltend machen, ist diesbezüglich nicht relevant. Vielmehr kann hier nicht mehr von einem Vertretungsverhältnis, das nur die Beklagte 1 binden soll, gesprochen werden. Die Beklagte 2 ist daher nicht bloss als Vertreterin, sondern gewissermassen als Gehilfin der Beklagten 1 anzusehen. [...]

4.4. Die Voraussetzung des Bearbeitens gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. eDSG ist somit in Bezug auf beide Beklagten erfüllt. Im vorliegenden Verfahren gelten demnach sowohl die Beklagte 1 als auch die Beklagte 2 als passivlegitimiert, Letztere jedenfalls was die Rechtsbegehren 2 bis 6 anbelangt.

5) Anwendbarkeit des DSG

5.1. Die Beklagten bestreiten des Weiteren die Anwendbarkeit des DSG. In Bezug auf die Veröffentlichung der Bildaufnahmen im Internet sei das DSG nicht anwendbar, da die Veröffentlichung in den USA stattfinde. Somit sei kein Sachverhalt in der Schweiz zu beurteilen und das DSG finde aufgrund des Territorialitätsprinzips keine Anwendung.

[...]

5.4.1. Das DSG enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zu seinem räumlichen Geltungsbereich. Als öffentlich-rechtliche Bestimmung gilt für Art. 29 DSG das Territorialitätsprinzip [...]. Die Vorschriften des DSG gelten somit nur für Sachverhalte, die sich in der Schweiz zutragen. Da der grundrechtliche Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 der Bundesverfassung [...]) weder nach Wohnsitz noch Bürgerrecht unterscheidet, drängt sich für das DSG eine Anknüpfung nach dem Ort der Ausübung der geregelten Tätigkeit, also des Bearbeitens von persönlichen Daten, auf. Mit anderen Worten sind die Gebote und Verbote des DSG aus öffentlich-rechtlicher Sicht auf die Bearbeitung von persönlichen Daten in der Schweiz anwendbar. Unter die Bearbeitung von Personendaten fallen dabei auch die Bekanntgabe solcher Daten ins Ausland und die Sammlung von persönlichen Daten in der Schweiz aus einem Standort im Ausland [...].

5.4.2. Die Aufnahme der Bilder findet in der Schweiz statt, so dass diesbezüglich der räumliche Anwendungsbereich des DSG aufgrund des Territorialitätsprinzips ohne Weiteres gegeben ist, was von den Beklagten auch nicht bestritten wird. Aber auch in Bezug auf die Bekanntgabe der Daten ins Ausland gelangt es zur Anwendung. In Bezug auf die Veröffentlichung der Bilder ist zudem zu berücksichtigen, dass das Aufschalten der Bilder im Internet zwar in den USA erfolgt, die Bilder aber nicht nur in den USA, sondern weltweit, und damit auch in der Schweiz, veröffentlicht werden. Das Territorialitätsprinzip gilt demnach auch für die Veröffentlichung der Bilder. [...]

[...]

5.5.3. [...] Es liegen somit mehrere Beschwerden von betroffenen Personen vor, die sich beim EDÖB beschwert oder von ihm die Untersuchung der Angelegenheit, das heisst die Beurteilung einer etwaigen Verletzung ihrer Persönlichkeit, verlangt haben. Dies genügt als Ausdruck des Willens der Betroffenen, dass der EDÖB Untersuchungen nach Massgabe schweizerischen Rechts vornehmen soll [...].

Somit sind die Voraussetzungen, damit der EDÖB – und letztlich auch das Bundesverwaltungsgericht – einen Sachverhalt bezüglich der Einhaltung des DSG beurteilen darf, für sämtliche, vorliegend streitigen Sachverhalte erfüllt. [...]

6) Datentransfer ins Ausland – Art. 6 DSG

6.1. [...] Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Fehlt eine solche Gesetzgebung, können Daten ins Ausland nur unter bestimmten Voraussetzungen bekannt gegeben werden (Art. 6 Abs. 2 DSG). Diese Norm will soweit möglich sicherstellen, dass Personendaten, die den Hoheitsbereich des Schweizer Rechts und damit den engeren Schutzbereich des DSG verlassen, im Ausland dennoch einem Mindestmass an Datenschutz unterliegen oder es gute Gründe gibt, warum ein solcher Datenschutz im Einzelfall nicht möglich ist [...].

[...]

6.3. Demnach ist fraglich, ob vorliegend überhaupt von Datentransfers im Sinne von Art. 6 DSG zu sprechen ist. In Bezug auf die Datenübermittlung in die USA, von wo aus die Aufschaltung der Bilder ins Internet erfolgt, liegt auf jeden Fall keine Datenbekanntgabe vor, da – wie die Beklagten selber geltend machen – die Beklagte 1 bereits bei der Datensammlung in der Schweiz beteiligt ist, ihr bei der Übermittlung in die USA lediglich schon bekannte Daten zugänglich gemacht werden. Es liegt diesbezüglich somit keine Bekanntgabe im Sinne von Art. 6 DSG vor. Aber auch bei der Übermittlung der Bilder nach Belgien erscheint fragwürdig, ob tatsächlich ein Datentransfer stattfindet, da unklar bleibt, inwieweit die Beklagten hier involviert sind. Die Frage kann indes offen gelassen werden, weil die Zuständigkeit des EDÖB und die Anwendbarkeit des DSG so oder so gegeben ist. Denn selbst im Anwendungsbereich von Art. 6 DSG ist zunächst in einem ersten Schritt die Datenbearbeitung nach nationalem Recht zu überprüfen. Hierfür ist der EDÖB unbestrittenermassen zuständig. Erst in einem zweiten Schritt stellt sich die Frage, ob eine Datenbekanntgabe ins Ausland auch zulässig ist. Art. 6 DSG steht der Anwendbarkeit des DSG auf den vorliegenden Sachverhalt somit nicht entgegen; das DSG ist folglich in sachlicher wie auch in räumlicher Hinsicht anwendbar.

7) Bearbeiten von “Personendaten”

7.1. Die Beklagten machen geltend, es lägen keine Personendaten vor. Solche seien nicht gegeben, wenn es dem Publikum vernünftigerweise nicht mehr möglich sei, die in den Aufnahmen in Google Street View abgebildeten Personen eindeutig zu identifizieren. [...]

[...]

7.3. Unter Personendaten (Daten) fallen nach Art. 3 Bst. a DSG alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen. Darunter ist jede Art von Information zu verstehen, die auf die Vermittlung oder die Aufbewahrung von Kenntnissen ausgerichtet ist, ungeachtet, ob es sich dabei um eine Tatsachenfeststellung oder um ein Werturteil handelt. Unerheblich ist auch, ob eine Aussage als Zeichen, Wort, Bild, Ton oder Kombinationen aus diesen auftritt und auf welcher Art von Datenträger die Informationen gespeichert sind. Entscheidend ist, dass sich die Angaben einer oder mehreren Personen zuordnen lassen [...]. Der Begriff der Personendaten setzt somit drei Elemente voraus: Es muss sich um Angaben handeln, diese müssen einen Bezug zu einer Person haben und diese Person muss bestimmt oder bestimmbar sein [...].

[...]

7.6.1. Bei den sog. Rohdaten, also den Daten, die bei der Aufnahme der Bilder entstehen und noch nicht (weiter) bearbeitet, mithin automatisch verwischt worden sind, handelt es sich ohne Weiteres um Personendaten: Personen sind, wie auch der Kläger zu Recht vorbringt, auf diesen offensichtlich bestimmt, jedenfalls wenn es sich um Aufnahmen von Gesichtern oder unmittelbar erkennbaren Einzelpersonen handelt, oder in den überwiegenden Fällen durch situative oder persönliche Umstände (Kleider, Haltung) zumindest bestimmbar.

[...]

Dem Erfordernis der Erkennbarkeit ist Genüge getan, wenn die abgebildete Person in ihrem mehr oder minder grossen Bekanntenkreis erkannt werden kann, wobei zum Bekanntenkreis auch solche Personen gehören, die sie erst in Zukunft treffen wird und die sich noch an die Abbildung erinnern werden [...].

[...]

7.6.3. Die Rohbilder von Personen sind somit klar als Personendaten zu qualifizieren. Dies gilt aber auch für Fahrzeugkennzeichen und Abbildungen von Häusern, Gärten und Höfen, da sich auch hier problemlos ein Personenbezug herstellen lässt. So können Fahrzeugkennzeichen und Häuser ohne grossen Aufwand Personen zugeordnet werden und es muss auch damit gerechnet werden bzw. es ist nicht auszuschliessen, dass Dritte ein Interesse an diesen Angaben haben und entsprechend bereit sind, eine Identifizierung vorzunehmen [...].

Die Beklagten bearbeiten [...] diese Daten aus der ganzen Schweiz und stellen sie im Internet einem grossen Publikum zur Verfügung. Dieses Vorgehen ist denn auch geeignet, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen; das Vorliegen eines Systemfehlers im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG ist daher zu bejahen (vgl. E. 1.1).

8) Rechmässigkeit der Bearbeitung der Personendaten

8.1. Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Insbesondere dürfen Personendaten nicht entgegen den Grundsätzen von Art. 4 DSG oder ohne Rechtfertigungsgrund gegen den ausdrücklichen Willen der betroffenen Person bearbeitet werden (Art. 12 Abs. 2 Bst. a und b DSG). Art. 4 DSG verlangt, dass Personendaten nur rechtmässig bearbeitet werden dürfen (Abs. 1), dass ihre Bearbeitung nach Treu und Glauben zu erfolgen hat und verhältnismässig sein muss (Abs. 2), dass Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3) und dass die Beschaffung der Daten und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffene Person erkennbar sein muss (Abs. 4). Ist für die Bearbeitung von Personendaten die Einwilligung der betroffenen Person erforderlich, so ist diese Einwilligung erst gültig, wenn sie nach angemessener Information freiwillig erfolgt. Bei der Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen muss die Einwilligung zudem ausdrücklich erfolgen (Abs. 5). [...]

[...]

Schon allein die Aufnahme des Bildes kann eine Persönlichkeitsverletzung bedeuten. Die Veröffentlichung des individualisierenden, das heisst nicht rein zufälligen Bildes ohne Einwilligung des Betroffenen stellt demgegenüber immer eine Persönlichkeitsverletzung dar, und zwar unabhängig davon, ob bereits die Aufnahme unrechtmässig erfolgte [...]. In der Literatur umstritten ist die Behandlung der sog. Staffage, wenn Personen sozusagen als Beiwerk Teil der Landschaft, Umgebung oder des Ereignisses bilden. [...]

[...]

Das Recht am eigenen Bild:

8.2.4. Das Vorgehen der Beklagten, Strassenzüge in der Schweiz abzufahren und fotografisch aufzunehmen, betrifft zweifelsohne das Recht am eigenen Bild, zumal dabei unbestrittenermassen auch Personen aufgenommen werden. Diese Personen sind erkennbar im Sinne des Datenschutzgesetzes [...]. Fraglich ist, ob sie sozusagen als Beiwerk zufällig auf den Bildern erscheinen und damit [...] ihr Recht am Bild nicht verletzt sein sollte. So könnte bei Aufnahmen von öffentlichen Plätzen, auf denen sich grössere Massen von Personen aufhalten, oder bei Szenen in Stadtzentren die Ansicht vertreten werden, dass Personen, die etwa auf dem Bundesplatz in Bern oder der Bahnhofstrasse in Zürich abgelichtet sind, blosses Beiwerk darstellten. Es liesse sich argumentieren, der Einzelne verschwinde in einem solchen Bild derart in der Masse, dass er nicht wahrgenommen würde, mithin sein Persönlichkeitsrecht nicht verletzt sei. Die entscheidende Problematik ist aber, wie der öffentliche Raum abgegrenzt wird, was alles als solcher zu gelten hat. Die soeben genannten Beispiele, der Bundesplatz oder die Bahnhofstrasse, werden allgemein als öffentliche Plätze oder Strassen wahrgenommen. Dasselbe trifft auf verschiedene weitere öffentliche Plätze in Stadtzentren zu, doch wird die Abgrenzung bereits schwierig, wenn es sich etwa um einen belebten Platz in einem Wohnquartier handelt oder ein Dorfzentrum betroffen ist. Es ist sodann möglich, dass ein Einzelner auf einem Bild in der Masse verschwindet, es gibt aber durchaus auch Fälle, wo dies gerade nicht der Fall ist. Ausserdem mag zwar das Stadtzentrum in der Regel als öffentlicher Bereich angesehen werden, der Einzelne, der aber beispielsweise als Kunde oder als Inhaber eine Apotheke betritt, dürfte sich in seinem Privatbereich betroffen fühlen. Ebenso wird eine Quartierstrasse grundsätzlich dem öffentlichen Raum zugeschrieben und von einem zufälligen Passanten auch als solche wahrgenommen. Für die Menschen, die in dieser Strasse wohnen, gehört sie jedoch zum privaten Raum. Je nach Blickwinkel verändert sich somit die Zuordnung zu öffentlichem oder privatem Bereich. Eine klare Abgrenzung, welcher Ort und welche Situation jeweils noch als sich im öffentlichen Raum abspielend zu betrachten ist, lässt sich nicht ziehen. Insofern kann nicht verallgemeinernd davon gesprochen werden, im öffentlichen Bereich sei stets von Beiwerk auszugehen.

Von vorne herein klar sieht es aus bei Aufnahmen in Wohn- oder Industriequartieren und allgemein weniger belebten Gegenden, aber auch auf öffentlichen Plätzen, wenn einzelne Personen gut sichtbar auftreten. Hier erscheinen die Personen teilweise sehr deutlich und können mit der Zoom-Funktion auch näher herangeholt und vergrössert werden. In diesen Fällen ist die Grenze zu blossem “Beiwerk” überschritten. Vielmehr werden hier die betroffenen Personen schon beinahe individualisiert, auch wenn dies nicht Zweck der Anwendung ist. Daran ändert – entgegen den Ausführungen der Beklagten – nichts, dass es der Betrachter sei, der die Auswahl eines Bildausschnittes treffe. Die Aufnahme und Veröffentlichung der Bilder, und damit die Verschaffung der Möglichkeit, diese näher zu betrachten, erfolgt durch die Beklagten.

Zudem überzeugt die Lehrmeinung, wonach das informationelle Selbstbestimmungsrecht – auch bei allfälligen Staffagen – nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein soll, sondern im Falle einer Persönlichkeitsverletzung vielmehr stets eine Interessenabwägung vorzunehmen sei. Dabei zeigt sich, dass im vorliegenden Fall das Interesse der Allgemeinheit an der Kenntnisnahme des Ereignisbildes bzw. das (wirtschaftliche) Interesse der Beklagten am Projekt Google Street View dasjenige am Recht auf das eigene Bild in keinem Fall zu überwiegen vermag, ist doch eine weitergehende bis absolute Unkenntlichmachung der Bilder möglich und – wie noch zu sehen sein wird – verhältnismässig [...].

Nicht ausgeschlossen ist schliesslich, dass auch missliche oder anderweitig unangenehme Situationen aufgenommen und für ein grosses Publikum veröffentlicht werden oder Personen und Fahrzeuge auf Bildern im Bereich von sensiblen Einrichtungen [...] erscheinen. Die Befürchtung von Betroffenen, dass daraus möglicherweise falsche oder sie persönlich belastende Schlüsse gezogen werden könnten, ist nicht von der Hand zu weisen. Dasselbe muss für Gärten und umfriedete Höfe gelten, wie dies der Kläger vorbringt. Auch diese werden von der Privatsphäre umfasst und es ist – selbst wenn sie gemeinhin von Passanten wahrgenommen werden können – ein Unterschied, ob sie bloss im Vorbeigehen momentan zur Kenntnis genommen oder aber auf Fotos aufgenommen und (auf Dauer) im Internet veröffentlicht werden. Es liegt daher in den meisten Fällen eine Persönlichkeitsverletzung und damit eine Verletzung des Rechtmässigkeitsprinzips vor.

[...]

Die Zweckmässigkeit und die Erkennbarkeit der Datenbearbeitung:

8.3.3. Die Beklagten fahren mit speziell dafür ausgestatteten Personenwagen auf Schweizer Strassen (bzw. nunmehr auch auf Skipisten oder innerhalb von Gebäuden). Auch wenn die Fahrzeuge nur unauffällig als Google-Fahrzeuge gekennzeichnet sind, fallen sie mit der Kameraausrüstung auf dem Dach tatsächlich auf. Doch kann daraus allein ein Passant nicht auf den Zweck dieser Fahrzeuge – Schweizer Strassenzüge (etc.) systematisch abzufahren und aufzunehmen – schliessen. Noch viel weniger ist ersichtlich oder erkennbar, dass die getätigten Aufnahmen im Internet veröffentlicht werden sollen. Zwar geniesst Google Street View auch in der Schweizer Bevölkerung einen hohen Bekanntheitsgrad; doch bedeutet dies noch nicht, dass jeder und jede darüber informiert ist und, sollte sie einem Fahrzeug begegnen, dies auch sofort als Google-Fahrzeug, das gerade am Aufnahmen tätigen ist, erkennen kann. Soweit Kontrollnummern aufgenommen werden, ist der Zweck der Bearbeitung für die betroffene Person offensichtlich ohnehin nicht erkennbar. Dass die aufgenommenen Bilder von Passanten sodann nicht nur als Beiwerk anzusehen sind bzw. dass Umfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im Rahmen einer Interessenabwägung mit den vorab wirtschaftlichen Interessen der Beklagten zu bestimmen ist, wurde bereits dargelegt [...]. Auch vermag die jeweils eine Woche im Voraus erfolgende Information im Internet über aufzunehmende Gebiete nicht zu genügen. Einerseits kann nicht erwartet werden, dass sich potentiell betroffene Personen regelmässig (oder überhaupt) auf der Internetseite von Google Street View informieren, andererseits ist, selbst wenn diese Information zur Kenntnis genommen werden sollte, mit der Kenntnisnahme als solcher noch keine hinreichende Erkennbarkeit gewährleistet. Die Datenbearbeitung der Beklagten verletzt damit sowohl das Zweckmässigkeits- als auch das Erkennbarkeitsprinzip.

Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung

8.4. [...] Aus dem allgemein geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatz lässt sich für die Datenbearbeitung ableiten, dass ein Datenbearbeiter nur diejenigen Daten beschaffen und bearbeiten darf, die er für einen bestimmten Zweck objektiv tatsächlich benötigt und die mit Blick auf den Bearbeitungszweck und die Persönlichkeitsbeeinträchtigung in einem vernünftigen Verhältnis stehen [...].

[...]

8.4.3. Vorliegend umstritten ist insbesondere die Frage der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn, das heisst die Frage, ob die Datenbearbeitung durch die Beklagten in einem vernünftigen Verhältnis steht zum Eingriff, den diese in die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen bedeutet [...]. Die sich gegenüberstehenden Interessen sind einerseits das Recht auf Achtung der Privatsphäre und das Recht am eigenen Bild der betroffenen Personen, andererseits die von den Beklagten vorgebrachten privaten und öffentlichen Interessen. Auf der einen Seite stehen somit die Rechte Betroffener, die selber oder deren Häuser, Wohnungen, Fahrzeuge auf Bildern aufgenommen und auf Google Street View für jedermann frei zugänglich veröffentlicht werden. Auf der anderen Seite sind die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten zu verzeichnen, konkret das Interesse keinen finanziellen (Mehr-)Aufwand für eine manuelle Unkenntlichmachung von nicht automatisch genügend verwischten Bildern leisten zu müssen [...].

[...]

Für den vorliegenden Fall nicht weiter entscheidend ist zudem das [...] Argument, andere Anbieter würden Abbildungen von Personen oder Fahrzeugkennzeichen unverwischt veröffentlichen. Anders als etwa bei Zeitungsartikeln oder einer Nachrichtensendung werden die Abbildungen auf Google Street View nicht bloss einmal veröffentlicht, sondern sind und bleiben auf Dauer weltweit per Mausklick abrufbar; zudem stehen sich in diesen Fällen andere Interessen gegenüber, so etwa das informationelle Selbstbestimmungsrecht gegenüber der Medienfreiheit. [...].

[...] Es ist denn auch nicht so, dass es den Beklagten finanziell nicht möglich wäre, das Projekt Google Street View unter umfassender Berücksichtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts der betroffenen Personen anzubieten, sie stellen jedoch ihr wirtschaftliches Interesse, den finanziellen Aufwand möglichst gering zu halten und insbesondere die Kostenlosigkeit von Google Street View für die Benutzerinnen weiterhin zu gewährleisten, in den Vordergrund. Dies mag aus unternehmerischer Sicht gerechtfertigt erscheinen, lässt die Datenbearbeitung durch die Beklagten indes in keinem vernünftigen Verhältnis zum Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen stehen [...].

8.5. Die Datenbearbeitung erweist sich somit auch als unverhältnismässig. Folglich verletzen die Beklagten die Grundsätze der Rechtmässigkeit, der Verhältnismässigkeit, der Zweckmässigkeit und der Erkennbarkeit.

9) Haben die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht und eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt ( Art. 12 Abs. 3 DSG)?

9.3. Nach der gesetzlichen Vermutung von Art. 12 Abs. 3 DSG liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht hat, ohne die Bearbeitung ausdrücklich zu verbieten. Der Gesetzgeber hat dabei insbesondere an allgemein zugänglich gemachte Daten wie die Personalien einer Person, ihre Berufsbezeichnung, im Telefonbuch veröffentlichte Adressen oder Telefonnummern, im Internet aufgeschaltene Ferienfotos, die ohne ein Kennwort angeschaut werden können, sowie an Daten und Meinungen gedacht, welche die betroffene Person in einer öffentlichen Veranstaltung oder in den Medien über sich selber bekannt gibt [...]. Personendaten sind also allgemein zugänglich, wenn eine unbestimmte Zahl von Personen sie ohne wesentliche Hindernisse in Erfahrung bringen kann. Im Falle von Art. 12 Abs. 3 DSG ist dabei jedoch erforderlich, dass die betroffene Person sie mit Wissen und Willen allgemein zugänglich gemacht hat oder durch einen Dritten zugänglich machen liess. Blosses Dulden der Handlung eines Dritten, ohne etwas zum Zugänglichmachen beizutragen, genügt indes nicht. Weiss etwa die betroffene Person, dass sie betreffende Personendaten allgemein zugänglich gemacht werden sollen (z.B. in Form eines Zeitungsberichts), bleibt sie aber passiv, findet Art. 12 Abs. 3 DSG keine Anwendung [...].

9.4. Im Bereich des Datenschutzes gilt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung [...]. Danach kommt die Herrschaft über personenbezogene Daten und Bilder jeweils der betroffenen Person zu. Zwar sind Personen und Autokennzeichen auf einer Strasse grundsätzlich ohne Weiteres zugänglich, jedoch geht es hier um die besondere Situation, dass Personen nicht bloss auf der Strasse angetroffen werden, sondern deren Abbildungen im Internet veröffentlicht werden. Deshalb kann das Dulden, sofern überhaupt von einem Dulden gesprochen werden kann, von Personenaufnahmen durch Google Street View-Fahrzeuge nicht als Zugänglichmachen gelten. Zunächst dürften die betroffenen Personen in vielen Fällen gar nicht realisieren, dass sie gerade aufgenommen werden. Sodann besteht nicht die Pflicht und häufig gar keine Möglichkeit – sofern eine Person das Fahrzeug überhaupt bemerkt und sich der Aufnahmen und deren spätere Veröffentlichung auf Google Street View auch bewusst ist – sich in kürzester Zeit von einem sich nahenden Fahrzeug zu entfernen. Hier kann jedenfalls nicht mehr von einem wissentlichen und willentlichen Zugänglichmachen gesprochen werden. Daran ändert auch ein allfälliges nicht wahrgenommenes Widerspruchsrecht nichts, genügt doch ein passives Dulden nicht (vgl. E. 9.3 hiervor). Ebenso liegt, indem Fahrzeuge an Strassenrändern parkiert oder abgestellt werden, noch kein (aktives) Zugänglichmachen der Fahrzeugkennzeichen im Sinne von Art. 12 Abs. 3 DSG vor. Bei Aufnahmen von Privatstrassen oder von Strassen, welche für den Durchgangsverkehr gesperrt sind, sowie vom Privatbereich liegt ohnehin kein willentliches oder geduldetes Zugänglichmachen vor.

9.5. Art. 12 Abs. 3 DSG kommt entgegen dem Vorbringen der Beklagten somit nicht zum Tragen.

10) Liegt ein Rechtfertigungsgrund vor?

Nach Art. 13 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Abs. 2 zählt exemplarisch Situationen auf, in denen ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person in Betracht fällt, so etwa wenn Personendaten zu nicht personenbezogenen Zwecken insbesondere in der Forschung, Planung und Statistik bearbeitet und die Ergebnisse so veröffentlicht werden, dass die betroffenen Personen nicht bestimmbar sind (Art. 13 Abs. 2 Bst. e DSG). Demnach kommt ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person nur in Frage, wenn die veröffentlichten Bilder nicht bestimmbar sind.

[...]

10.4.6. [...] Die Beklagten nehmen im Interesse ihres wirtschaftlichen Erfolgs die allfällige Verletzung der Persönlichkeitsrechte zahlreicher Personen in Kauf. Dabei geht es nicht darum, dass sie ihren Online-Dienst nicht ohne Rücksicht auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen anbieten könnten. Vielmehr wären allfällige Persönlichkeitsverletzungen vermeidbar, würden aber einen finanziellen Mehraufwand für die Beklagten nach sich ziehen, weil sie die Bilder teilweise manuell unkenntlich machen müssten. Der Mehraufwand würde indes die die wirtschaftliche Existenz der Beklagten offensichtlich nicht in Frage stellen; [...]. Sollten der Vorgang der manuellen Verwischung mit derart hohem Mehraufwand verbunden sein, wie dies die Beklagten geltend machen, wäre überdies eine Kostenüberwälzung auf die Benutzer von Google Street View nicht ausgeschlossen, gibt es doch keinen Grund, dass die Anwendung kostenlos angeboten werden muss. Die Vermeidung von finanziellem Mehraufwand sowie das kostenlose und damit wirtschaftlich attraktive Anbieten von Google Street View sind grundsätzlich als gewinnstrebige Interessen der Beklagten anzuerkennen, vermögen aber diejenigen der betroffenen Personen nicht zu überwiegen. Die Kostenlosigkeit von Google Street View lässt sich denn auch nicht als überwiegendes privates oder gar öffentliches Interesse anführen [...]. Genauso wenig vermag der angeblich erzeugte Wettbewerbsdruck durch Google Street View die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen zu überwiegen.

[...]

10.5.2. Von einer Einwilligung der betroffenen Personen kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, weil die Fotoaufnahmen in der Regel ohne deren Wissen erfolgen, eine Einwilligung daher von vornherein ausgeschlossen ist. Weiter zielt das Argument der Beklagten ins Leere, ihre Fahrzeuge seien gut sichtbar und die Aufnahme von Fotografien weitläufig bekannt, weshalb – sofern jemand nicht aufgenommen werden wolle – ausweichen resp. ein Löschungsbegehren stellen könne. Einerseits sind die Kamerafahrzeuge teilweise schlecht oder erst zu spät sichtbar oder, im Falle eines (Kennzeichen eines) parkierten Fahrzeugs, für den Fahrzeughalter gar nicht erkennbar. Andererseits besteht nicht immer die Möglichkeit, rechtzeitig auszuweichen, um nicht auf das Bild zu gelangen. Ausserdem dürften viele der Aufnahmen ganz ohne Kenntnis der Betroffenen erfolgen. Von einer stillschweigenden oder gar mutmasslichen Einwilligung kann daher keine Rede sein [...].

10.6. Ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse der Beklagten ist somit nicht auszumachen. Da auch keine Einwilligung der Betroffenen besteht, ist kein Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 DSG gegeben. Die festgestellte Persönlichkeitsverletzung durch das Vorgehen der Beklagten lässt sich demnach nicht rechtfertigen.

11) Konkrete Antwort auf die Rechtsbegehren des EDÖB

Die Rechtsbegehren 1 und 2 sind ohne Weiteres gutzuheissen. Die Beklagten haben demnach darum besorgt zu sein, sämtliche Gesichter und Kontrollschilder unkenntlich zu machen, bevor die Bilder im Internet veröffentlicht werden. Im Bereich von sensiblen Einrichtungen, jedenfalls soweit sie der Kläger benennt (Frauenhäuser, Altersheime, Gefängnisse, Schule, Sozial- und Vormundschaftsbehörden, Gerichte und Spitäler), sind die Bilder überdies soweit zu anonymisieren, dass nebst den Gesichtern auch weitere individualisierende Merkmale wie Hautfarbe, Kleidung, Hilfsmittel von körperlich behinderten Personen etc. nicht mehr feststellbar sind.

Zu den Rechtsbegehren 5 und 6 ist zu präzisieren, dass betreffend die Information über geplante Aufnahmeorte ein Hinweis auf der Startseite von Google Maps nicht genügt, sondern darüber hinaus auch in lokalen Presseerzeugnissen darüber zu orientieren ist, zumal es potentiell betroffene Personen gibt, die das Internet nicht nutzen, und selbst für den grösseren Teil der Bevölkerung, die das Internet regelmässig nutzen dürfte, eine regelmässige Konsultation von Google Maps – nur um auf allfällige Aufnahmegebiete aufmerksam zu werden -, nicht zumutbar ist. Gleiches gilt in Bezug auf Aufschaltungen von Aufnahmen im Internet.

Ebenfalls ist das Rechtsbegehren 3 insoweit zu präzisieren, als Bilder, die Privatbereiche wie umfriedete Gärten oder Höfe zeigen, die dem Anblick eines gewöhnlichen Passanten verschlossen bleiben, nicht aufgenommen werden dürfen, allenfalls die Aufnahmehöhe entsprechend anzupassen ist, resp. solche bereits vorhandenen Bilder aus Google Street View entfernt werden oder eine Einwilligung einzuholen ist.

Dagegen ist es nicht notwendig, Aufnahmen aus Privatstrassen ohne Einwilligung generell zu untersagen (Rechtsbegehren 4). Vielmehr muss auch hier gelten, dass Aufnahmen und deren Veröffentlichung zulässig sind, sofern sie hinreichend unkenntlich gemacht worden sind und keine Privatbereiche im Sinne von Rechtsbegehren 3 zeigen.

12) Zusammenfassung

Zusammenfassend ergibt sich, dass der EDÖB zum Erlass der umstrittenen Empfehlung an die Beklagten zuständig war und diese zu Recht – sowohl gegenüber der Beklagten 1 als auch gegenüber der Beklagten 2 – ausgesprochen hat. Die Datenbearbeitung durch die Beklagten verstösst gegen die Bearbeitungsgrundsätze des DSG und lässt sich nicht durch überwiegende private oder öffentliche Interessen rechtfertigen. Die Klage des EDÖB erweist sich daher sowohl als rechtmässig als auch als verhältnismässig und ist demnach im Sinne der die Rechtsbegehren teilweise präzisierenden Erwägungen gutzuheissen.

* * *

Weitere Informationen und Beiträge

Nebst den aufgeführten Stellen aus dem Urteil des BVGer sind auch die folgenden Aufsätze und Berichte zum Thema lesenswert:

• Gute Zusammenfassung des Urteils: Thomas Müller, Lex helvetica gilt auch für die amerikanische Firma Google Inc., in: Jusletter 18.04.2011
• Zur Frage, wie sinnvoll es ist, vor Frauenhäusern mehr als nur die Gesicher von Personen zu verwischen: Markus Felber in seinem Blogbeitrag “Unbelastet…“
• Medienrechtler Peter Studer in der NZZ vom 14.04.2011: Street-View-Urteil gefährdet Medienfreiheit nicht
• Das Wichtigste zu Google Street View aus der Sicht des EDÖB

Twitterer, also Benutzer von Twitter, können “Listen” erstellen und in dieser Liste andere Twitterer organisieren. Jeder Twitterer kann auf mehreren Listen geführt sein. Wenn man eine Liste anklickt, sind alle Tweets der Twitterer, die sich in dieser Liste befinden, ersichtlich. Eine solche Liste kann auch abonniert werden. Ist die Präsenz auf dieser Liste unerwünscht, kann als Twitterer die Aufnahme in eine solche Liste technisch blockieren, indem man denjenigen, der die Liste kreiert hat, blockiert. Eine andere Möglichkeit ist natürlich, beim Kreierer um Entfernung von der Liste zu bitten.

In der Liste twitternder Schweizer Juristen (http://twitter.com/@Nils_Gueggi/juristen-ch-5) sollen alle Juristinnen und Juristen (auch Jus-Studierende oder solche mit Bachelor-Abschluss) aufgenommen werden, welche die Schweizer Staatsbürgerschaft haben oder in der Schweiz als Juristen tätig sind. Damit erscheinen alle deren Tweets auf dieser Liste.

Mit dem Zusatzdienst paper.li hat man zudem die Möglichkeit, u.a. solche Twitter-Listen automatisch zu Online-Zeitungen zusammenzufügen. Mit der Liste twitternder Schweizer Juristen habe ich eine solche Online-Zeitung erstellt. Sie heisst «Schweizer Juristen twittern» und findet sich online unter http://paper.li/Nils_Gueggi/juristen-ch-5. Diese unmoderierte Zeitung erscheint jeden Mittag um ca. 13.00 Uhr. Sie gibt alle Links, welche die gelisteten Twitterer in den letzten 24 Stunden getweetet haben, wieder. Dadurch, dass sie recht hübsch aufbereitet ist – so werden z.B. die Einleitungssätze der verlinkten Seiten als Teaser verwendet und der Tweet mit dem Link ist auch abrufbar – macht das Lesen der Zeitung auch Lesenden Spass, die Twitter sonst nichts abgewinnen können. Und selbstverständlich kann man auch diese wieder kostenlos als E-Mail abonnieren.

Als Ersteller der Liste und der Zeitung freue ich mich über die Meldung von twitternden Juristinnen und Juristen (am besten via Twitter an @Nils_Gueggi), die noch nicht auf der Liste sind. Dann kann ich diese dort hinzufügen und damit die Liste noch spannender machen.

«[...] si je serai autorisé à relater en direct le contenu des débats sur le site twitter.com. Il m’apparaît prima facie que dans la mesure où les délibérations sont publiques, le fait de twitter les avis de chaque magistrat devrait être autorisé (BGE 134 I 286 consid. 6.1).»

Das Bundesgericht bzw. das Generalsekretariat hatte nach einem kurzen Briefwechsel ein Einsehen und erlaubte das Twittern, solange folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

1. Der Laptop oder das Mobiltelefon wird wirklich nur dazu genutzt, einen Text damit zu schreiben und dies stört den Sitzungsverlauf nicht (wahrscheinlich wären lautes Tippen, Tastentöne oder laute Versandbestätigungen störend).
2. Es dürfen keine Ton oder Filmaufnahmen gemacht werden (Art. 62 Abs. 1 BGerR).
3. Der präsidierende Richter hat das Twittern nicht verboten (was er offenbar darf).

Das Bundesgericht behält sich aber vor, diese Frage ausdrücklich zu regeln, je nachdem, was es für Erfahrungen mit Twitterern in seinem Gerichtssaal macht.

«… à ce jour, le Tribunal fédéral n’a pas réglé expressément la question relative à l’utilisation d’appareils électroniques dans les salles d’audience. Jusqu’ici, les ordinateurs et téléphones portables ont été tolérés, pour autant qu’ils soient utilisés dans le but de rédiger un texte et qu’ils ne dérangent pas le bon déroulement de la séance. Il est toutefois nécessaire de préciser que les prises de vue ou de son sont formellement interdites, cette réserve étant nécessaire compte tenu de la multifonctionnalité de ces appareils. Aussi longtemps que ces conditions seront respectées et que le juge qui préside l’audience n’ordonne pas le contraire, rien ne s’oppose à l’utilisation de Twitter. Nous nous réservons toutefois de régler expressément cette question à l’avenir, sur la base des expériences qui seront faites…»

Am Tag der öffentlichen Verhandlung, dem 08.09.2010, haben schlussendlich mehrere Personen effektiv aus dem Gerichtssaal heraus den Prozess mit Tweets begleitet. Unter ihnen auch @sebastienfanti. Man darf gespannt sein, wie es weitergeht, sprich: ob es dazu kommen wird, dass ein Richter in einer öffentlichen Verhandlung das Twittern verbietet oder – was zu wünschen wäre – das Bundesgericht seine Reglemente um einen Passus zur textlichen Live-Berichterstattung ergänzt.